PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO
ACÓRDÃO
0000689-35.2011.5.04.0030 RO Fl. 1
JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO
Órgão Julgador: 3ª Turma
Recorrente: MARJORIE LEITE KRETSCHMANN - Adv. Carlos Franklin Paixão de Araújo
Recorrido: TELEFÔNICA BRASIL S.A. - Adv. Thiago Torres Guedes
Origem: 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Prolator da Sentença: JUÍZA RAQUEL GONCALVES SEARA
E M E N T A
ASSÉDIO MORAL. DIREITOS DE PERSONALIDADE. AFRONTA À LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA DO TRABALHADOR. NULIDADE DA DESPEDIDA. TELEFÔNICA BRASIL S/A (VIVO S/A). Conjunto probatório que cristaliza a prática abusiva da reclamada que prioriza a venda ao consumidor de planos póspagos de telefonia celular em detrimento de planos prépagos,sob pena de prejuízos ao desempenho da loja e de seus vendedores, que são orientados a manipular os consumidores desejosos por um plano pré-pago, valendo-se de informações falsas de que o "sistema está fora do ar". Trabalhadora que, ao presenciar esse estado de coisas, intervém em favor de clientes e realiza a venda conforme as pretensões dos consumidores, passando a sofrer, como consequência do seu gesto, assédio moral, perfectibilizado pelas represálias e permissividade patronal às insinuações, olhares e fofocas discriminatórios de seus colegas. Flagrante afronta ao direito fundamental de consciência, ínsito no inciso VI do art. 5º da Constituição da República. Sofrimento e mácula ao seu estado psíquico que daí se verificou. Prova médica que atesta estresse de relacionamento laboral como causa dos afastamentos ao trabalho. Incidência do art. 118 da Lei nº 8.213/90. Reparação por danos morais impositiva.
Documento digitalmente assinado, nos termos da Lei 11.419/2006, pelo Exmo. Juiz Convocado Marcos Fagundes Salomão. Confira a autenticidade do documento no endereço: w w w .trt4.jus.br. Identificador: E001.4165.3257.4713.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante para condenar a reclamada ao pagamento da indenização substitutiva equivalente aos salários e demais vantagens, contados da despedida mais doze meses, assim como reparação por danos morais no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros e atualização monetária na forma da Súmula nº 50 deste TRT. Descontos previdenciários e fiscais autorizados, salvo no tocante à reparação por danos morais. Honorários periciais revertidos à reclamada. Remeta-se cópia da presente decisão ao Ministério Público e ao PROCON/RS. Custas processuais de R$ 1.400,00 (um mil e quatrocentos reais), sobre o valor da condenação que ora se fixa em R$ 70.000,00 (setenta mil reais).
Intime-se.
Porto Alegre, 03 de junho de 2014 (terça-feira).
R E L A T Ó R I O
A reclamante recorre da sentença de improcedência dos pedidos. Pretende modificá-la nos pontos a seguir: nulidade da despedida, reintegração, indenizações por danos físicos e morais e constituição de capital.
São oferecidas contrarrazões.
É O RELATÓRIO.
VOTO
JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR): DANOS MORAIS E MATERIAIS. ASSÉDIO MORAL. NULIDADE DA DESPEDIDA. REINTEGRAÇÃO
A recorrente requer seja declarada a nulidade da despedida, com a sua reintegração no emprego e pagamento dos salários desde a despedida e, sucessivamente, o pagamento dos salários e demais vantagens do período estabilitário, além de pensão vitalícia e indenização por danos morais e materiais, bem como seja determinada a constituição de capital para garantia do adimplemento das prestações futuras. Argumenta que, nos casos de acidente de trabalho, não há falar em dolo ou culpa, face à teoria da responsabilidade objetiva do empregador, de modo que o exame é restrito à existência de nexo de causalidade entre o trabalho desenvolvido pelo empregado e o dano sofrido. Destaca a comprovação do acontecimento que desencadeou a doença da autora, reportando-se à prova oral e ao e-mail da fl. 163, referente às condições agressivas de trabalho, forçando a autora a mentir para os clientes, sob pena de ser admoestada por seus colegas. Ressalta a informação constante do laudo pericial, no sentido de que não era portadora de doença ocupacional quando do ingresso nos quadros da reclamada e, durante a contratualidade, desenvolveu transtorno de ajustamento, reação mista de ansiedade e depressão (CID 10. F43.22). A relação jurídica de emprego entre as partes vigeu do período de 10-5-2010 a 11-4-2011 (Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, fls. 44-45). A função contratada, conforme cláusula primeira do contrato de trabalho - fl. 34 -, foi de Consultor Negócios I, vinculado a vendas dos produtos de telefonia comercializados pela reclamada. A prestação de trabalho ocorreu na loja do Shopping Iguatemi. A discussão trazida ao conhecimento do Juízo, diz respeito ao acontecimento narrado na petição inicial, referente ao procedimento adotado na empresa, segundo a tese da autora, no sentido de desconsiderar os pedidos de clientes que apenas queriam um plano prépago. A autora afirma que, por não concordar com a atitude desrespeitosa com os clientes, resolveu realizar o atendimento, o que gerou, por parte da chefia e demais colegas, reação de revolta e, com isso, passaram a destratá-la na frente dos clientes. A situação persistiu nos dias seguintes, com ameaças e intimidações, desencadeando, na autora, graves problemas psiquiátricos, com sintomas de depressão, insônia, agressividade intensa, déficit de atenção e memória, ansiedade e estresse. Como consequência da doença desenvolvida, alega que, por estar grávida na época, sofreu um aborto, causando-lhe grande sofrimento e profunda dor. Na versão da defesa, os fatos veiculados na inicial não são verdadeiros. Sustenta-se que a reclamante jamais foi destratada de forma desrespeitosa ou desumana por nenhum preposto da empresa - seja por outro colega de trabalho, seja por superior hierárquico. A petição inicial estampa a inverdade ao tentar reputar à empresa a conduta leviana - tanto em relação à reclamante, quanto em relação aos clientes da ré (fl. 20). Destaca-se, na contestação, que a empresa VIVO S/A é uma das 50 melhores empresas para se trabalhar no país. Dos limites da lide, concluo ser da autora o encargo de provar os fatos constitutivos do direito alegado. E dois são os pontos a serem demonstrados: a causa, consistente no assédio moral alegadamente sofrido, e a consequência, cristalizada no sem-número de problemas emocionais sofridos pela reclamante em razão do fato original denunciado.
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O conjunto da prova acerca do alegado assédio moral é, data venia da decisão de origem, amplamente favorável à tese da inicial. Não há dúvidas de que a autora, assim como os demais empregados integrantes do quadro funcional daquela loja da VIVO, foram instruídos a dizer para os clientes, caso estes manifestassem interesse na aquisição de um plano pré-pago, que o sistema informatizado estava "fora do ar". De outro lado, como admite a testemunha da própria reclamada, os vendedores são orientados a convencer o cliente a converter a venda pré-paga para a pós-paga, pois o foco da empresa é esta última venda. Em suma, vender planos pré-pagos, segundo esse testemunha, prejudica o desempenho da loja. Ora, esse testemunho implica concluir serem verossímeis os fatos articulados na inicial, mormente diante do cenário fático evidenciado a partir do teor do e-mail da fl. 163 e pelo depoimento da testemunha ouvida como informante, cujo valor probatório passa a assumir relevância e crédito, porque consentânea com os demais elementos de convicção. Verifico que a reclamante, exatamente por seu proceder diligente e honesto, sofreu assédio moral direto de seus colegas, que, em certa medida, a achacavam dias depois do ocorrido, tudo sob a complacência patronal. Emerge da prova produzida, portanto, uma absurda inversão de valores, sendo a trabalhadora vítima da permissividade empresarial ao ataque de seus colegas que a impingiam descabida pressão por seu gesto. E nem se diga que o empregador não tinha conhecimento dos fatos, porquanto a gerente Amanda, de acordo com os depoimentos colhidos, chamou a reclamante para tratar sobre o acontecido, tendo esta, inclusive, sido liberada para ir para sua casa em determinado momento por estar se sentindo mal com a situação. Trata-se de assédio moral, face à exposição do trabalhador a situação de constrangimento experimentada no curso de sua jornada de trabalho e no exercício de seus misteres. Nas palavras de José Affonso Dallegrave Neto, o assédio moral pode se dar de quatro formas, das quais pelo menos duas estão presentes no caso em exame, quais sejam a provocação de isolamento da vítima no ambiente do trabalho e o desprezo e discriminação negativa à vítima como fruto de uma implicância gratuita (DALLEGRAVE NETO, José Affonso, Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 4ª ed., São Paulo: LTr, 2010, p. 265). Além disso, o conjunto da prova autoriza concluir que se está diante de flagrante afronta ao direito fundamental de consciência, ínsito no inciso VI do art. 5º da Constituição Federal. Como se viu, a reclamante foi vítima de assédio moral por ter violado regra de conduta que lhe era imposta. Não conformando-se com esse estado de coisas, sua nobre atitude foi punida com a permissividade patronal ao assédio, à pressão, aos olhares e fofocas discriminatórios de seus colegas. E, apenas pelo prazer à dialética, destaco ser absolutamente louvável o proceder da reclamante que corajosamente rompe com a "lei do silêncio" impingido contratualmente por cláusula (de todo nula, por força do art. 9º da CLT) de confidencialidade, como estampa o item 6.2, contrato de trabalho da fl. 35. Abordando o tema relativo à liberdade de consciência e objeção de consciência nas relações de trabalho, Alexandre Agra Belmonte formula importante indagação sobre até que ponto os direitos fundamentais podem ser exercidos no âmbito da relação de trabalho, ou em outras palavras, qual seria o limite de exercício de liberdade de consciência no ambiente empresarial. Segundo o doutrinador: De início, observa-se que os direitos fundamentais não admitem restrição. O trabalhador não renuncia aos seus direitos fundamentais no âmbito da relação de trabalho. Devem estes direitos, isto sim, em virtude do estado de subordinação na prestação do trabalho e da boa-fé e lealdade contratuais adequar-se ao contrato de trabalho, importando essa adequação em ajuste que, naturalmente, limita ou inibe o exercício desses direitos. Por outro lado, se existe necessidade de ajuste, é porque o poder diretivo, por seu turno, também sofre limitações e essa barreira é a dignidade do trabalhador para cuja preservação servem exatamente os direitos fundamentais (BELMONTE, Alexandre Agra, A tutela das liberdades nas relações de trabalho - São Paulo: LTr, 2013, p. 56) Prossegue o doutrinador lembrando decisões fulcradas na Constituição Alemã, aludidas por José João Abrantes (ABRANTES, José João, Contrato de trabalho e direitos fundamentais, Coimbra: Coimbra, p. 155), segundo as quais, relativamente ao direito de objeção de consciência, foi reconhecido: a) a um tipógrafo, de se recusar à composição de textos belicistas; b) a um médico, de se recusar a colaborar em experiências com um novo medicamento, potencialmente utilizáveis com fins militares; e c) a dois trabalhadores judeus de uma fábrica de armazenamento, de se recusar a atender encomendas destinadas ao Iraque, em guerra em Israel (ob. cit, p. 59). Ao levantar-se contra o mal atendimento a cliente e contra a regra patronal da manipulação do consumidor, a reclamante sentiu na pele o cerceio ao seu direito à liberdade de consciência, ou melhor, à objeção de consciência como efeito a esse direito fundamental. Ainda nas palavras do festejado doutrinador: A Constituição brasileira, ao assegurar a inviolabilidade da liberdade de consciência (art. 5º, VI), pretendeu a realização concreta desse direito fundamental inclusive nas relações de trabalho e a consequente objeção de consciência, permitindo a recusa justificada às ordens atentatórias dessa liberdade (ob. cit. p. 58). Além da norma do inciso VI, ressalto que a Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V, X e XXXV dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito de apreciação pelo Judiciário da lesão ou ameaça a direito, bem como de indenização pelo dano sofrido na esfera extra patrimonial. De acordo com o Código Civil, a responsabilidade será imputada quando configurada a hipótese do art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O art. 953, por sua vez, prevê a reparação de dano consistente em ofensa à honra da vítima. O entendimento que se tem sobre o tema é que o dano moral, ao contrário do dano material, não depende necessariamente da ocorrência de algum prejuízo palpável. O dano moral, em verdade, na maior parte das vezes, resulta em prejuízo de ordem subjetiva, cujos efeitos se estendem à órbita do abalo pessoal sofrido pelo ato que lhe ensejou. Nessa esteira, a prova do dano há que ser analisada de acordo com o contexto em que se insere a hipótese discutida, sendo que o resultado varia de acordo com a realidade havida em cada situação específica. Assim, apenas havendo elementos suficientes nos autos para que se alcance o efetivo abalo produzido pelo ato danoso é que se pode cogitar em dano moral. Pelo que até aqui se viu, há elementos de prova a confirmar a presença dos requisitos necessários à responsabilização do empregador por dano moral decorrente de assédio moral. Mas é alegado, também, que o assédio moral sofrido pela reclamante desencadeou um sem-número de problemas em sua saúde, o que agora se impõe verificar, porquanto, caso confirmados, irradiarão efeitos sobre o montante indenizatório a ser fixado e, inclusive, conforme razões de pedir, poderá resultar na própria nulidade da despedida. De acordo com a inicial, a partir do assédio moral perpetrado pelo empregador, passou a reclamante a sofrer de depressão, insônia, agressividade intensa, déficit de atenção e memória, assim como ansiedade e estresse. Segundo sustenta, na medida em que se encontrava grávida à época dos fatos, sofreu um aborto, o que lhe trouxe grande sofrimento e dor. Diz que a despedida foi totalmente nula, uma vez que, na vigência da contratualidade e em razão das agressivas condições de trabalho a que foi submetida pela reclamada, desenvolveu um grave quadro psiquiátrico, sendo que permanece doente e em tratamento médico até hoje, inclusive com acompanhamento psiquiátrico e ingestão de remédios antidepressivos (fl. 03). A prova relativamente às consequências do assédio é técnica. De acordo com a perita médica, após retratar a história psiquiátrica da autora frente ao assédio moral contra ela perpetrado a partir de sua intervenção no atendimento a clientes em outubro de 2010, relata a médica os seguintes fatos: [...] A partir de então começou a ser "perseguida" pelos mesmos tendo afirmado ainda que tais colegas começaram a falar mal da periciada. Seu gerentes também a recriminaram. Começou a apresentar choro fácil, ansiedade, angústia, sintomas físicos e achava que sempre algo de ruim iria lhe acontecer. Diz que buscou auxílio psiquiátrico e fez uso de medicação psicotrópica. Está em tratamento há mais de um ano e meio com o médico Dr. Alexandre Juska. Nega conflitivas familiares ou condições de vida adversas no período laboral. Atualmente em uso esporádico de Cloxazolam (benzodiazepínico-indutor do sono). Tem dificuldade de lembrar as medicações que usou. Mas quando a Assistente Técnica da Reclamada citava nomes de medicamentos, ela confirmava ou não usava tal medicação. Ao ser sugerido o nome da medicação "Depakene", por exemplo, confirmou que usava e que o mesmo teria provocado "queda de cabelo". No período fez sessões de psicoterapia a cada 15 dias. Ainda hoje, eventualmente, consulta como mesmo médico. Gozou de auxílio doença (B31), por "depressão", do início de dezembro de 2010 até abril de 2011, quando retornou e foi imediatamente demitida. Diz que se sentia apta para o retorno ao trabalho após o termo do benefício previdenciário. É contraditória quando afirma que neste período sofreu um aborto espontâneo, dizendo ora que o aborto teria ocorrido em outubro (período da conflitiva laboral) e ora em janeiro de 2011, período em que estava afastada. Não apresentou qualquer documento em relação a tal fato. Nega ideação suicida e sintomas psicóticos tanto na época de seu afastamento, quanto no momento. Refere-se sentir-se bem, feliz e realizada em seu novo trabalho (fl. 146). Aponta, ainda, a perita, ter a autora pais separados, que com os quais tem bom relacionamento, e história familiar positiva para doença mental, já que seu avô materno teve (ou tem) esquizofrenia. Pela médica psiquiatra, é diagnosticado, à época do afastamento, transtorno de ajustamento, reação mista de ansiedade e depressão - CID 10. F43.22. É enfatizado pela perita que: Estados de angústia subjetiva e perturbação emocional, usualmente interferindo com o funcionamento e desempenho sociais e que surgem em um período de adaptação a uma mudança significativa de vida ou em consequência de um evento de vida estressante. O estressor pode ter afetado a integridade das relações sociais de um indivíduo ou o sistema mais amplo de suportes e valores sociais. As manifestações variam e incluem humor deprimido, ansiedade, preocupação, um sentimento de incapacidade de adaptação, planejar o futuro ou continuar a situação atual e algum grau de incompetência no desempenho de rotina diária. (fl. 149, sublinhado no original). E conclui, a médica, que, no momento da perícia, a reclamante não apresentava incapacidade para o exercício de qualquer atividade laboral mas que, à época do afastamento do trabalho, apresentava incapacidade parcial e temporária, como atestou o próprio INSS. Ainda que no corpo do laudo não se tenha por certa a conclusão de que o estado de saúde da reclamante tenha se alterado significativamente a partir do já debatido assédio moral, em resposta ao quesito nº 9, fl. 152, exsurge a certeza de que a fragilização da saúde mental da trabalhadora se deu, não em razão de história familiar ou de qualquer outro fator externo, mas especialmente em razão dos acontecimentos descritos na inicial. Indagada a perita, pela reclamada, sobre as possíveis causas da patologia da autora, a resposta é a de que seria Estresse de relacionamento laboral. Veja-se, ademais, que a perita responde negativamente ao questionamento da reclamada acerca de que se a A reclamante possui nas suas relações familiares e sociais fatores contribuintes para o desencadeamento da alegada doença? Informe de que maneira foram obtidos os elementos fáticos para a resposta. (fl. 153). Vem aos autos o atestado médico da fl. 162 o qual retrata que desde dezembro de 2010 a autora se encontra em tratamento psiquiátrico com o médico citado pela perita, Dr. Alexandre Juska, o qual diagnosticou a reclamante com Transtorno Afetivo Bipolar. As respostas da perita aos quesitos complementares, em nada alteram a convicção advinda do laudo das fls. 143-154. De acordo com os documentos encaminhados pela autarquia previdenciária (fls. 203-204), todos os elementos de prova apontam para a circunstância segundo a qual, antes de dezembro de 2010 (momento em que se afastou do trabalho) não possuía histórico de afastamentos em razão de transtornos psíquicos, o que veio a ocorrer a partir de então até 25 de maio de 2011, quando recebeu alta do INSS. Considerando que os fatos que desencadearam um meio ambiente laboral hostil se deram em outubro de 2010, é verossímil a alegação da inicial de que dias se sucederam até o seu afastamento em dezembro do mesmo ano. Saliento, entretanto, não haver sequer indício de prova quanto ao fato de que, à época dos fatos, a autora encontrava-se grávida, e teria, em razão do assédio moral, sofrido um aborto espontâneo. Atualmente, segundo revelam os autos, a reclamante encontra-se apta ao trabalho. Há nexo causal entre a patologia desenvolvida pela autor e os lamentáveis eventos ocorridos em seu ambiente de trabalho que reclama a devida reparação por danos morais. Da mesma forma, a Lei nº 8213/91, em seu art. 118, assegurou a estabilidade provisória ao empregado que tenha sofrido acidente do trabalho. Da leitura do referido dispositivo legal se conclui a intencionalidade do legislador em garantir a manutenção do emprego do segurado que tenha sofrido acidente no trabalho. O suporte fático da norma é o infortúnio. O termo inicial da garantia é a data da alta acidentária, que pode acontecer simultaneamente, ou não, com a cessação do auxíliodoença acidentário. De acordo com art. 20 da referida lei: Consideram-se acidentes do trabalho, nos termos do art. 131, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. E o seu art. 118, disciplina: O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Desta forma, verifico que o legislador equiparou a doença adquirida em virtude das atividades laborais desenvolvidas pelo empregado com o acidente de trabalho, que é o caso dos autos, diante do que já fundamentado. Invoco, ainda, o entendimento cristalizado na Súmula 378, II, do TST, enfatizando-se ser despicienda a percepção de auxílio-doença na modalidade acidentária, máxime quando o nexo de causalidade entre a enfermidade e o meio ambiente laboral é reconhecido apenas judicialmente. Desta forma, faz jus a reclamante à estabilidade provisória de doze meses, contados desde a despedida, esta ocorrida em 11 de abril de 2011, porquanto a alta previdenciária se deu um dia antes, em 10 de abril (fl. 47) . Considerando-se que o prazo estabilitário está esgotado - e a hostilidade conflagrada, por si só, não recomendaria a reintegração -, condeno a reclamada ao pagamento de indenização correspondente aos salários e demais vantagens do aludido período, autorizados os descontos previdenciários e fiscais incidentes. Por qualquer ângulo que se examine a lide, não se verifica amparo ao deferimento de danos materiais, consistente em pensão vitalícia. Quanto à reparação a título de danos morais, por critério de razoabilidade e proporcionalidade, fixo o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), entendendo que a importância perfaz parâmetro de bom senso à situação de fato ocorrida, sobretudo em razão do caráter pedagógico para fins de compelir a reclamada a não reincidir. Não autorizo, na espécie, as deduções ao INSS e ao Fisco, face à natureza indenizatória da condenação. Reverto à reclamada o pagamento dos honorários da perita médica. Remeta-se cópia da presente decisão ao MInistério Público e ao
PROCON/RS, face às violações consumeiristas aqui retratadas.
Recurso parcialmente provido.
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PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
JUIZ CONVOCADO MARCOS FAGUNDES SALOMÃO (RELATOR)
DESEMBARGADORA MARIA MADALENA TELESCA
DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS